[行政诉讼] 对不可撤销的行政行为应进行合法性审查 作者：刘广军律师     时间：2020-02-07    来源：互联网

案件来源：内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2012）赤行初字第5号行政判决书

承办律师：内蒙古奥星律师事务所刘广军律师，系被告某市人民政府代理人

对不可撤销的行政行为应进行合法性审查

—张某某与某市人民政府颁发建设用地批准书一案

一、原告的诉讼主张：原告张某某诉称，原告在某市红山区城郊乡某村各拥有房产一套。通过诉讼得知被告为某市城市基础设施投资开发有限公司作出了[ 2008]字第4号《建设用地批准书》，将土地使用权划拨给该公司，原告的房产及使用的集体土地位于批准范围。原告认为，原告拥有合法的房产所有权和土地使用权，而被告在未依法征收和未进行合法补偿的情况下，超出了土地征收范围，将原告集体土地划拨给第三人使用，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定。请求依法确认被告作出的[ 2008]字第4号《建设用地批准书》违法，并依法撤销该批准书。

二、被告答辩：某市人民政府答辩称，答辩人在2005年10月开始对涉案的土地进行征收。并在2006年4月取得内蒙古自治区人民政府《关于某市人民政府实施城市规划二00六年第一批次建设用地的批复》(内政土发[ 2006 ] 64号文件)。原告的房产及土地全部位于此地块内。根据《建设用地审查报批管理办法》的有关规定，答辩人根据第三人提供的内蒙古自治区人民政府《关于某市人民政府实施城市规划二00六年第一批次建设用地的批复》(内政土发[2006]6445文件)、《某市新城区建设指挥部2008年第六次会议纪要》、《关于对某市锡泊河南岸建设项目备案的通知》和《规划许可证》(地字第XXX号)以及相关文件。答辩人依法为第三人颁发了《建设用地批准书》([2008]字第4号)。该具体行政行为在程序上及实体上均符合法律规定，合法有效。另外，原告在2008年11月就知道了该具体行政行为，其没有在法定期限内提起行政诉讼，已过诉讼时效。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

三、法院认定的事实：法院认定本案事实如下：2006年4月29日，内蒙古自治区人民政府向某市人民政府下发了《关于某市人民政府实施城市规划二00六年第一批次建设用地的批复》(内政土发[ 2006 ] 64号)，该批复“一、同意某市人民政府将红山区某村集体农用地(水浇地) 24.6128公顷、松山区某村集体农用地(水浇地) 9.3700公顷转为建设用地，并办理征地手续”。原告所有的房屋及使用的集体土地在被征收的土地范围内。2008年10月20日，某市发展和改革委员会下发了《关于对某市锡泊河南岸基础设施建设项目备案的通知》的文件(赤发改地区字[ 2008 ] 833号)，具体备案项目为：“一、项目建设地点，某市北至锡泊河岸、南到西拉沐沦大街、东到平双公路、西至宝山路南段；二、建设规模及主要建设内容，建设规模为：基础设施开发建设土地498亩。主要建设内容为：待开发用地的土地平整衣储备工程”。2008年10月29日，某市规划局为第三人颁发了《建设用地规划许可证》(地字第XXX号)。某市人民政府根据用地单位某市城市基础设施投资开发有限公司的申请，于2008年10月31日，为其颁发了《建设用地批准书》(某市[2008]赤政土新字第4号)。原告认为被告为第三人颁发的《建设用地批准书》，侵害了其房屋所有权和土地使用权。向本院提起行政诉讼。

另查明， 2 010年4月8日，某市国土资源局对包括涉案土地在内的需出让土地在报纸上刊登了《某市国土资源局挂牌出让固有土地使用权公告》(赤国土出让告字(2010)4号)。另外，原告不服某市规划局为第三人颁发的《建设用地规划许可证》，于2010年4月27日，向某市人民政府申请行政复议。市政府经复议，于2 011年9月7日作出赤政复决字[2010] 23号《复议决定书》。对该“复议决定书”原告没有提起行政诉讼。现该复议决定书已发生法律效力。

四、法院判决：某市终极人民法院认为:人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案，被告某市人民政府为第三人颁发《建设用地批准书》之前，经内蒙古自治区人民政府以内政土发[2006] 64号文件已批准了包括原告使用土地在内的集体土地转为建设用地并同意办理征收手续，且已征收拆迁完毕。第三人已取得了《建设用地规划许可证》以及其他必备的相关审批文件。被告根据用地单位某市城市基础设施投资开发有限公司的申请，为其颁发《建设用地批准书》的行为，程序合法，符合相关的法律规定。原告要求确认该具体行政行为违法的理由不能成立。被告认为原告的起诉超过诉讼时效。因被告没有提出相关证据证明原告在起诉前已知道了该具体行政行为。故被告的该答辩主张亦不能成立。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条一款（一）项之规定做出了（2012）赤行初字第5号行政判决书，判决：维持被告某市人民政府于2008年10月31日为第三人某市城市基础设施投资开发有限公司颁发的《建设用地批准书》(某市[2008]赤政土新字第4号)。

一审判决宣判后，原告方不服，向内蒙古高级人民法院提出上诉，内蒙古高级人民法院精神力做出了（2012）内行终字第43号行政判决，驳回上诉，维持原判。原告向最高人民法院申请再审，最高人民法院做出了（2014）行监字第12号《通知书》，最高人民法院经审查认为，某市人民政府根据用地单位原审第三人某市城市基础设施投资开发有限公司的申请，并依据内蒙古自治区人民政府内政土发（2006）64号《关于某市人民政府实施城市规划二00六年第一批次建设用地的批复》及相关审批文件，颁发本案被诉2008赤政土新字第4号《建设用地批准书》符合法律规定。原审法院判决维持该《建设用地批准书》并无不当。你以“原审判决认定事实不清、适用法律有误”为由要求撤销原判的申诉请求缺乏事实和法律根据，依法难以支持。综上，你的申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款的规定，决定不对该案提起再审。

五、案件评析：

  《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。该规定明确了在行政诉讼中如当事人请求撤销行政行为，人民法院经审查涉案的行政行为不可撤销，应该对该行政行为的合法性进行审查并作出判决，而不能径行驳回其诉讼请求。本案原告起诉要求撤销被告作出的[ 2008] 赤政土新字第4号《建设用地批准书》，但由于该行政行为不具有可撤销性，人民法院对该行政行为的合法性进行审查，经审查该行政行为合法，因而做出了维持被告某市人民政府于2008年10月31日为第三人某市城市基础设施投资开发有限公司颁发的《建设用地批准书》(某市[2008]赤政土新字第4号)的判决。

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