辩清主从犯，二审得改判 作者：刘广军律师     时间：2020-02-11    来源：互联网

案件来源：辽宁省朝阳市中级人民法院（2015）朝刑一初字第00024号刑事判决书

  辽宁省高级人民法院（2016）辽刑终127号刑事判决书

承办律师：内蒙古奥星律师事务所律师刘广军，系徐某某的辩护人

辩清主从犯，二审得改判

—徐某某盗掘古墓葬案

一、   一审法院的认定和判决

   原审辽宁省朝阳市中级人民法院（2015）朝刑一初字第00024号刑事判决认定：2014年夏天至2014年12月份，被告人王某朋、李某军、杭某林、徐某来、姜某利、徐某某、王某成、葛某、王某佳、张某生、蒋某峰、华某树与姚某忠（另案处理）、董某（另案处理）、刘某（另案处理）、“常某”（在逃）等人分别结伙，先后到辽宁省朝阳市龙城区召都巴镇尹杖子村大杖子组半拉山、龙城区召都巴镇尹杖子村曲杖子组坡地、辽宁省凌源市红山街道办事处凌北村西台子村民组山地、凌源市乌兰白镇哈叭气村十一组山地、辽宁省建平县富山街道杨杖子村下周杖子组南山山顶、内蒙古自治区赤峰市敖汉旗四家子镇四家子村坨子山山顶、赤峰市敖汉旗四家子镇闫杖子村老爷庙后山、辽宁省喀左县兴隆庄镇章京营子村东山嘴小南梁、建平县青峰山镇向阳山村西北沟组山坡处先后对此处红山时期古墓葬遗址进行盗掘，盗得一级文物4件，盗掘行为造成受国家保护的红山文化时期的古墓葬、古文化遗址严重损毁。其中，王某朋、李某军参与盗掘古文化遗址1次、盗掘古墓葬8次，盗得一级文物4件；杭某林参与盗掘古文化遗址1次、盗掘古墓葬3次，盗得一级文物1件；徐某来、葛某参与盗掘古文化遗址1次、盗掘古墓葬2次，盗得一级文物1件；姜某利参与盗掘古墓葬3次，盗得一级文物1件；徐某某参与盗掘古墓葬2次，盗得一级文物1件；王某佳参与盗掘古文化遗址1次、盗掘古墓葬1次，盗得一级文物1件；王某成、华某树、张某生、蒋某峰参与盗掘古墓葬各1次。

　　2012年春天至2012年夏天，王某朋伙同张某峰等人在赤峰市松山区农村的山上或居民家中组织他人赌博，并从中抽头渔利。王某朋又伙同高某军（另案处理）等人在赤峰市喀喇沁旗锦山镇一饭店内组织他人赌博，从中抽头渔利。王某朋违法获利数额累计达人民币20余万元。

　　另查明，公安机关在侦查阶段扣押被告人王某朋（包括郝某艳、范某梅处）、王某佳非涉案的非法出土文物绿釉高领罐1件、绿釉高领罐1件、酱釉双鱼形扁瓶1件、绿釉扳耳壶1件、三彩釉印花双凤纹砚台1件、玉石串饰1件、玉镯1件、玉镯1件、石核1件、石叶1件、石锛1件、石锛2件、细石器11件、铜刀1件、玉镯1件（镯上沾有腕骨）、灰陶绳纹鬲（残破）1件、玉镯1对、玉镯1件、玉镯1件、玉镯1件、水晶串饰1件、玉壁1件、玉环1件、玛瑙珠及管7件、勾云形玉佩1件、石钺1件、勾云形玉佩1件、三彩釉字母狮形砚滴1件、玉珠2件（1件残）、绿釉凤首瓶1件、黄釉凤首瓶1件、白瓷划花罐1件、釉鸡冠壶1件、铜钱4件、石贝形串1件、铜牌饰1件、黄釉渣斗1件、三彩方盘1件、青瓷碗1件、白瓷龟驮松鼠砚滴1件、绿釉盘1件、石珠串6件。

　　原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，认定在共同犯罪中，被告人王某朋、李某军、杭某林、姜某利、徐某来、徐某某、王某成、华某树、张某生、蒋某峰起主要作用，系主犯，并根据被告人王某朋、李某军、杭某林、徐某来、姜某利、徐某某、王某成、葛某、王某佳、张某生、蒋某峰、华某树的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款（三）（四）项、第三百零三条第二款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定做出了（2015）朝刑一初字第00024号刑事判决书，认定被告人王某朋犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。认定被告人李某军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10万元。认定被告人杭某林犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币8万元。认定被告人徐某来犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币8万元。认定被告人姜某利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元。认定被告人徐某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒十年，并处罚金人民币5万元。认定被告人王某成犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。认定被告人葛某犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。认定被告人王某佳犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。认定被告人张某生犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。认定被告人蒋某峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。认定被告人华某树犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。没收被告人王某佳作案所用灰色本田飞度轿车（车牌号蒙DPXXXX）1辆。没收公安机关在王某佳、王某朋租住地扣押的铁锹头4把、洋镐头、铁锹把、镐把各5把、石块、铁锹、镐头、洛阳铲、探针、对讲机、手机、密录设备。没收公安机关扣押的被盗文物玉镯1对、彩陶双系罐1件、玉镯1件、玉箍形坠1件，上交国家文物管理部门。没收公安机关扣押被告人王某朋（包括郝某艳、范某梅处）、王某佳非法出土文物绿釉高领罐1件（鉴定编号35、辽代、一级文物）、绿釉高领罐1件（鉴定编号36、辽代、一级文物）、酱釉双鱼形扁瓶1件（鉴定编号37、民国、一般文物）、绿釉扳耳壶1件（鉴定编号38、辽代、一级文物）、三彩釉印花双凤纹砚台1件（鉴定编号39、辽代、二级文物）、玉石串饰1件（鉴定编号365、战国-清代、一般文物）、玉镯1件（鉴定编号373、红山文化、一级文物）、玉镯1件（鉴定编号374、红山文化、一级文物）、石核1件（鉴定编号382、新石器时代、一般文物）、石叶1件（鉴定编号383、新石器时代、三级文物）、石锛1件（鉴定编号384、新石器时代、三级文物）、石锛2件（鉴定编号385、新石器时代、一般文物）、细石器11件（鉴定编号386、新石器时代、一般文物）、铜刀1件（鉴定编号399、夏家店下层文化、一般文物）、玉镯1件（镯上沾有腕骨）（鉴定编号658、红山文化、一级文物）、灰陶绳纹鬲（残破）1件（鉴定编号662、夏家店下层文化、一般文物）、玉镯1对（鉴定编号700、红山文化、一级文物）、玉镯1件（鉴定编号701、红山文化、一级文物）、玉镯1件（鉴定编号702、红山文化、一级文物）、玉镯1件（鉴定编号703、红山文化、三级文物）、水晶串饰1件（鉴定编号704、辽代、二级文物）、玉壁1件（鉴定编号705、红山文化、三级文物）、玉环1件（鉴定编号712、红山文化、一般文物）、玛瑙珠及管7件（鉴定编号713、辽代、一般文物）、勾云形玉佩1件（鉴定编号715、红山文化、二级文物）、石钺1件（鉴定编号716、夏家店下层文化、二级文物）、勾云形玉佩1件（鉴定编号717、红山文化、一级文物）、三彩釉字母狮形砚滴1件（鉴定编号718、辽代、一级文物）、玉珠2件（1件残）（鉴定编号731、红山文化、三级文物）、绿釉凤首瓶1件（鉴定编号745、辽代、一般文物）、黄釉凤首瓶1件（鉴定编号746、辽代、一般文物）、白瓷划花罐1件（鉴定编号748、辽代、一般文物）、釉鸡冠壶1件（鉴定编号749、辽代、一级文物）、铜钱4件（鉴定编号760、宋代、一般文物）、石贝形串1件（鉴定编号764、夏家店下层文化、一般文物）、铜牌饰1件（鉴定编号765、汉代、二级文物）、黄釉渣斗1件（鉴定编号766、辽代、三级文物）、三彩方盘1件（鉴定编号768、辽代、三级文物）、青瓷碗1件（鉴定编号769、辽代、三级文物）、白瓷龟驮松鼠砚滴1件（鉴定编号770、辽代、二级文物）、绿釉盘1件（鉴定编号773、辽代、一般文物）、石珠串6件（鉴定编号752-757、夏家店下层文化、一般文物），上交文物管理部门。

二、二审辩护意见

一审判决宣判后，徐某某不服，向辽宁省高级人民法院提出上诉。本律师作为徐某某的辩护人发表的辩护意见为：

本辩护人对原审判决认定上诉人徐某某犯有盗掘古文化遗址、古墓葬罪不持异议，但辩护人认为：原审判决认定上诉人徐某某系共同犯罪中的主犯并判处有期徒刑十年，属于认定事实和适用法律错误，徐某某系从犯，具有法定或者酌定从轻处罚的情节，应对其从轻或者减轻处罚。

（一）、原审判决认定上诉人徐某某为主犯，属于认定事实错误。

1、 原审判决认定：“在共同犯罪中，被告人王某朋、李某军、杭某林、姜某利、徐某来、徐某某、王某成、华某树、张某生、蒋某峰起主要作用，系主犯”，该认定中将上诉人徐某某认定为主犯属于认定事实错误。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子。而从犯根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款的规定，是指在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的犯罪分子。根据本案一审查明的事实，上诉人徐某某被王某朋诱骗到犯罪地点后，王某朋以不去就不还钱为要挟，每天以200元的报酬雇佣上诉人徐某某从事犯罪活动。虽然直接实施了两起盗掘古墓葬的犯罪行为，但在共同犯罪中听命于王某朋的指挥，其全部活动均在王某朋控制之下实施，既未起到组织、领导、策划、指挥作用，也未主动邀约他人参加犯罪活动，更未起到出谋划策、发动犯意的作用，并且除了王某朋承诺的200元劳动报酬外，对于犯罪所得丝毫没有起到控制、支配的作用。因此，上诉人徐某某虽然直接参加了犯罪的实行，但罪行较轻，属于次要的实行行为，不能单独直接引起犯罪后果，其只是听从主犯王某朋的安排、授意和指挥，主观恶性较小，属于次要实行犯，因此毫无疑问，上诉人徐某某应该处于从犯的地位，应该认定为从犯，原审判决认定其为主犯属于认定事实严重错误。

2、原审判决认定同案犯葛某、王某佳为从犯，而在共同犯罪中上诉人徐某某的行为与葛某、王某佳相比较要轻于葛某、王某佳。根据原审判决的认定，葛某参与盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址1次、盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬2次，盗得一级文物1件，被原审法院确定的罪名为盗掘古文化遗址、古墓葬罪，而上诉人徐某某参与盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬2次，盗得一级文物1件，被原审判决认定为盗掘古墓葬罪，葛某盗窃古文化遗址、古墓葬3次属于多次盗窃，而上诉人徐某某仅盗窃2次不属于多次盗窃，葛某在盗窃中的参与程度及情节的严重程度远远高于上诉人徐某某，葛某涉及盗掘古文化遗址、古墓葬罪两项罪名，而上诉人只涉及盗掘古墓葬罪一项罪名；而同案犯王某佳参与盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址1次、盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬1次，盗得一级文物1件，同时还存在为王某朋盗窃团伙提供犯罪车辆等犯罪工具、联络人员、窝藏多件国家1级文物等严重情节，在一定程度上参与了盗掘古墓的策划活动，但原审判决却将上诉人徐某某认定为主犯判处十年有期徒刑，将罪行比上诉人徐某某罪行更为严重的葛某、王某佳认定为从犯并判处缓刑，如此悬殊，充分体现了在同一个案件中适用了不同的标准，有损国家法律的公正性。本案葛某、王某佳的罪行、犯罪情节重于上诉人徐某某的事实清清楚楚、明明白白反映在案卷材料中，既然比上诉人徐某某罪行更为严重的葛某、王某佳认定为从犯，则上诉人徐某某理应认定为从犯，并应处以比葛某、王某佳较轻的刑罚，只有这样才能体现出国家法律的公正性。

（二）、原审判决适用法律错误

原审判决将本应属于从犯的上诉人徐某某认定为主犯，并处以十年有期徒刑，严重的违反了我国刑法的有关规定，违反了罪刑相适应的原则，违反了惩罚与教育相结合的原则，因此，原审判决适用法律严重错误。

综上所述，原审判决将上诉人徐某某认定为主犯并处以十年有期徒刑，不仅认定事实错误而且适用法律错误，量刑畸重，判决结果显失公平。尤其是原审判决将罪行重于上诉人的葛某、王某佳认定为从犯并判处缓刑，在认定事实和量刑上如此巨大的悬殊，在本案无论存在什么情节都不应发生，实在令人难以作出合理的解释。因此本辩护人恳请二审法院依法查明事实，正确适用法律，彻底纠正原审判决的错误做法，公平公正的处理本案，依法撤销原审判决第七项，认定上诉人徐某某为从犯并改判上诉人徐某某较轻的刑罚。

二、   二审认定及判决

辽宁省高级人民法院本院经审理查明：一、盗掘古文化遗址、古墓葬事实：（一）2004年夏季的一天晚上，上诉人王某朋、李某军与姚某忠、董某、刘某（均另案处理）、“常某”（在逃）等人到辽宁省朝阳市龙城区召都巴镇尹杖子村大杖子组半拉山，对此处红山时期古墓葬遗址进行盗掘，未盗掘到任何物品。经鉴定，此地点为红山文化时期积石冢，是受国家保护的古墓葬，属于我国珍贵的历史文化遗产，具有重要的科学、历史、艺术价值。盗掘行为造成积石冢原历史风貌和文物本体严重损毁。（二）2014年夏季一天晚上，上诉人王某朋、李某军与姚某忠、董某、刘某、“常某”等人来到辽宁省朝阳市龙城区召都巴镇尹杖子村曲杖子组坡地，对此处红山时期古墓葬遗址进行盗掘，盗取一对玉镯及一个竹节样绿玉棍。王某朋将一对玉镯拿走存放于其前妻郝某艳家中保管，姚某忠将绿玉棍拿走。经鉴定，一对玉镯系红山文化一级文物；此地点为红山文化时期积石冢，是受国家保护的古墓葬，属于我国珍贵的历史文化遗产，具有重要的科学、历史、艺术价值；盗掘行为造成积石冢原历史风貌和文物本体严重损毁。（三）2014年8月份的一天，上诉人王某朋、李某军、徐某某、姜某利与“常某”等人来到辽宁省凌源市红山街道办事处凌北村西台子村民组山地内，对此处红山时期古墓葬遗址进行盗掘，盗取一件彩陶双系罐，王某朋将此彩陶双系罐放于其前妻郝某艳家中保管。经鉴定，彩陶双系罐系红山文化一级文物；此地点为红山文化时期积石冢，是受国家保护的古墓葬，属于我国珍贵的历史文化遗产，具有重要的科学、历史、艺术价值；盗掘行为造成积石冢原历史风貌和文物本体严重损毁。（四）2014年秋季一天晚上，上诉人王某朋、李某军与姚某忠、董某、刘某等人来到辽宁省凌源市乌兰白镇哈叭气村十一组山地内，对此处红山时期古墓葬遗址进行盗掘，未盗掘到任何物品。经鉴定，此地点为红山文化时期积石冢，是受国家保护的古墓葬，属于我国珍贵的历史文化遗产，具有重要的科学、历史、艺术价值；盗掘行为造成积石冢原历史风貌和文物本体严重损毁。（五）2014年秋季一天晚上，上诉人王某朋、李某军伙同另一名男子（未查实身份）来到辽宁省建平县富山街道杨杖子村下周杖子组南山山顶处，对此处红山时期古墓葬遗址进行盗掘，盗掘出一件玉镯及一个“马蹄”型绿玉筒。王某朋将玉镯送给了其女朋友范某梅，将“马蹄”型绿玉筒交给姚某忠代为出售。经鉴定，涉案的一件玉镯系红山文化一级文物；此地点为红山文化时期积石冢，是受国家保护的古墓葬，属于我国珍贵的历史文化遗产，具有重要的科学、历史、艺术价值；盗掘行为造成积石冢原历史风貌和文物本体严重损毁。（六）2014年秋季一天晚上，上诉人王某朋、李某军、杭某林来到内蒙古自治区敖汉旗四家子镇四家子村坨子山山顶，对此处红山时期古墓葬遗址进行盗掘，盗掘出一个破碎的陶罐子，被王某朋等人弃于原地。经鉴定，此地点为红山文化时期积石冢，是受国家保护的古墓葬，属于我国珍贵的历史文化遗产，具有重要的科学、历史、艺术价值；盗掘行为造成积石冢原历史风貌和文物本体严重损毁。（七）2014年秋季的一天，上诉人王某朋、李某军、徐某某、杭某林、姜某利、徐某来及原审被告人葛某到内蒙古自治区敖汉旗四家子镇闫杖子村老爷庙后山，对此处红山时期古墓葬遗址进行盗掘，未盗掘到任何物品。经鉴定，此地点为红山文化时期积石冢，是受国家保护的古墓葬，属于我国珍贵的历史文化遗产，具有重要的科学、历史、艺术价值；盗掘行为造成积石冢原历史风貌和文物本体严重损毁。（八）2014年11月份的一天，上诉人王某朋、李某军、杭某林、徐某来和原审被告人葛某、王某佳到辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县（简称“喀左县”）兴隆庄镇章京营子村东山嘴小南梁，对此处红山时期古墓葬遗址进行盗掘，盗取一件玉箍形坠及一个碎裂的玉镯子。王某朋将玉箍形坠交给其女朋友王某佳保管，将玉镯子交给了姚某忠。经鉴定，玉箍形坠系红山文化一级文物；此地点为红山文化时期遗址，是受国家保护的古文化遗址，具有特别重要的科学、历史、艺术价值；盗掘使遗址遭到严重破坏，有关历史文化信息丢失。（九）2014年12月份的一天，上诉人王某朋、李某军、杭某林、姜某利、徐某来、王某成及原审被告人葛某、王某佳、华某树、张永某生、蒋某峰来到辽宁省建平县青峰山镇向阳山村西北沟组山坡处，先后对此处红山时期古墓葬遗址进行盗掘，未盗掘到任何物品。经鉴定，此地点为红山文化时期积石冢，是受国家保护的古墓葬，属于我国珍贵的历史文化遗产，具有重要的科学、历史、艺术价值；盗掘行为造成积石冢原历史风貌和文物本体严重损毁。2014年12月7日，王某朋、王某佳、徐某来、姜某利、华某树在内蒙古自治区敖汉旗四家子镇王某朋租住的房屋内被抓获；李某军、杭某林在赤峰市松山区上官地镇李某军家中被抓获；张某生、姜某峰、王某成在建平县益安小区内被抓获。2015年2月11日，徐某某在赤峰市松山区其家中被抓获。2015年3月3日，葛某主动到公安机关投案。二、开设赌场事实：2012年春天至2012年夏天，上诉人王某朋伙同张某峰（另案处理）等人在内蒙古自治区赤峰市松山区农村的山上或居民家中组织他人赌博，并从中抽头渔利。王某朋又伙同高某军（另案处理）等人在内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗锦山镇一饭店内组织他人赌博，从中抽头渔利。王某朋违法获利数额累计达人民币20余万元。

　　辽宁省高级人民法院认为，上诉人王某朋、李某军、杭某林、徐某来、姜某利、徐某某、王某成及原审被告人葛某、王某佳、张某生、蒋某峰、华某树违反国家文物法规，挖掘国家保护的古文化遗址、古墓葬；王某朋、李某军、杭某林、徐某来、葛某、王某佳的行为，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪；姜某利、徐某某、王某成、华某树、张某生、蒋某峰的行为，构成盗掘古墓葬罪。王某朋以营利为目的，为赌博提供场所、提供赌具，组织赌博，其行为又构成开设赌场罪。

王某朋、李某军、杭某林、姜某利、徐某来、葛某多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，徐某某参与盗得一级文物1件，王某佳参与盗得一级文物1件，王某成、华某树、张某生、蒋某峰参与盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬各1次。在共同犯罪中，王某朋招集人员，指挥挖掘，并占有所盗文物，系主犯，李某军、杭某林、徐某来、姜某利、徐某某、王某成、葛某、张某生、蒋某峰、华某树受王某朋雇佣参与犯罪，王某佳负责开车，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。王某朋所犯开设赌场罪，情节严重，其开设赌场罪系主动投案，如实供述所犯罪行，构成自首，可以从轻处罚。王某朋虽能如实供述自己罪行，有立功表现，但根据其盗掘古文化遗址、古墓葬罪的犯罪事实、性质、情节，不足以减轻处罚。辩护人所提请对王某朋减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。王某朋犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，开设赌场罪，应数罪并罚。李某军、杭某林、徐某来、姜某利、徐某某、王某成、葛某、王某佳、张某生、蒋某峰、华某树系从犯，应当从轻或减轻处罚。葛某主动投案，如实供述所犯罪行，系自首，可以从轻处罚。徐某某有立功表现，可以从轻处罚。李某军、杭某林、徐某来、姜某利、徐某某、王某成、王某佳、张某生、蒋某峰、华某树如实供述自己罪行，可以从轻处罚。姜某利、徐某某、葛某、王某佳、张某生、蒋某峰、华某树缴纳部分罚金，有悔罪表现，可酌予从轻处罚。李某军所提是从犯，原判量刑重的上诉理由；徐某来所提没有分到任何财物，包括工资，原判量刑重的上诉理由；姜某利及其辩护人所提姜某利是从犯，有坦白情节，属于初犯、偶犯，有悔罪表现，原判量刑重的上诉理由和辩护意见；徐某某及其辩护人所提徐某某是从犯，原判量刑重的上诉理由和辩护意见，本院均予采纳。原判根据王某成的犯罪事实、性质、情节，对其量刑适当，其所提量刑重的上诉理由，本院不予采纳。徐某来多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其辩护人所提徐某来犯罪情节较轻，对其应处以一年以下有期徒刑的辩护意见，本院不予采纳。

关于查封、扣押、冻结的文物处理问题。根据相关司法解释规定，扣押、冻结的财物与本案无关但列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。故公安机关扣押王某朋（包括郝某艳、范某梅处）、王某佳非涉案的非法出土文物，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但部分上诉人量刑及没收公安机关扣押与本案无关的非法出土文物不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款（三）（四）项、第三百零三条第二款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条，第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条之规定做出了（２０１６）辽刑终１２７号刑事判决书，判决如下：

一、维持辽宁省朝阳市中级人民法院(2015)朝刑一初字第00024号刑事判决的第一项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项对被告人王某朋、王某成、葛某、王某佳、张某生、蒋某峰、华某树的定罪量刑和第二项、第三项、第四项、第五项、第六项中对被告人李某军、杭某林、徐某来、姜某利、徐某某的定罪部分，以及第十三项；

二、撤销辽宁省朝阳市中级人民法院(2015)朝刑一初字第00024号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项中对被告人李某军、杭某林、徐某来、姜某利、徐某某的量刑部分、以及第十四项；

三、上诉人(原审被告人)李某军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币8万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月7日起至2025年12月6日止。罚金于本判决生效后向朝阳市中级人民法院缴纳。)

四、上诉人（原审被告人）杭某林犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币6万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月7日起至2021年12月6日止。罚金于本判决生效后向朝阳市中级人民法院缴纳。)

五、上诉人（原审被告人）徐某来犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月7日起至2020年12月6日止。罚金于本判决生效后向朝阳市中级人民法院缴纳。)

六、上诉人（原审被告人）姜某利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月7日起至2019年12月6日止。罚金于本判决生效后向朝阳市中级人民法院缴纳。)

七、上诉人（原审被告人）徐某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒四年，并处罚金人民币5万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2019年2月10日止。罚金于本判决生效后向朝阳市中级人民法院缴纳。)

八、没收公安机关扣押的涉案被盗文物玉镯1对、彩陶双系罐1件、玉镯1件、玉箍形坠1件，上交国家文物管理部门。

九、公安机关扣押王某朋（包括郝某艳、范某梅处）、王某佳非法出土文物绿釉高领罐1件（鉴定编号35、辽代、一级文物）、绿釉高领罐1件（鉴定编号36、辽代、一级文物）、酱釉双鱼形扁瓶1件（鉴定编号37、民国、一般文物）、绿釉扳耳壶1件（鉴定编号38、辽代、一级文物）、三彩釉印花双凤纹砚台1件（鉴定编号39、辽代、二级文物）、玉石串饰1件（鉴定编号365、战国-清代、一般文物）、玉镯1件（鉴定编号373、红山文化、一级文物）、玉镯1件（鉴定编号374、红山文化、一级文物）、石核1件（鉴定编号382、新石器时代、一般文物）、石叶1件（鉴定编号383、新石器时代、三级文物）、石锛1件（鉴定编号384、新石器时代、三级文物）、石锛2件（鉴定编号385、新石器时代、一般文物）、细石器11件（鉴定编号386、新石器时代、一般文物）、铜刀1件（鉴定编号399、夏家店下层文化、一般文物）、玉镯1件（镯上沾有腕骨）（鉴定编号658、红山文化、一级文物）、灰陶绳纹鬲（残破）1件（鉴定编号662、夏家店下层文化、一般文物）、玉镯1对（鉴定编号700、红山文化、一级文物）、玉镯1件（鉴定编号701、红山文化、一级文物）、玉镯1件（鉴定编号702、红山文化、一级文物）、玉镯1件（鉴定编号703、红山文化、三级文物）、水晶串饰1件（鉴定编号704、辽代、二级文物）、玉壁1件（鉴定编号705、红山文化、三级文物）、玉环1件（鉴定编号712、红山文化、一般文物）、玛瑙珠及管7件（鉴定编号713、辽代、一般文物）、勾云形玉佩1件（鉴定编号715、红山文化、二级文物）、石钺1件（鉴定编号716、夏家店下层文化、二级文物）、勾云形玉佩1件（鉴定编号717、红山文化、一级文物）、三彩釉字母狮形砚滴1件（鉴定编号718、辽代、一级文物）、玉珠2件（1件残）（鉴定编号731、红山文化、三级文物）、绿釉凤首瓶1件（鉴定编号745、辽代、一般文物）、黄釉凤首瓶1件（鉴定编号746、辽代、一般文物）、白瓷划花罐1件（鉴定编号748、辽代、一般文物）、釉鸡冠壶1件（鉴定编号749、辽代、一级文物）、铜钱4件（鉴定编号760、宋代、一般文物）、石贝形串1件（鉴定编号764、夏家店下层文化、一般文物）、铜牌饰1件（鉴定编号765、汉代、二级文物）、黄釉渣斗1件（鉴定编号766、辽代、三级文物）、三彩方盘1件（鉴定编号768、辽代、三级文物）、青瓷碗1件（鉴定编号769、辽代、三级文物）、白瓷龟驮松鼠砚滴1件（鉴定编号770、辽代、二级文物）、绿釉盘1件（鉴定编号773、辽代、一般文物）、石珠串6件（鉴定编号752-757、夏家店下层文化、一般文物），由查封、扣押、冻结机关依法处理。

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